door Tim Staal: via https://expertisecentrumspoon.nl/blog/wetgever-en-rechters-verdwalen-in-de-i-grond/
Intro: 10 tarzanbochten
Nadat het stof van de talloze wijzigingen, amendementen en versies van tien jaar sleutelen aan de nieuwe Woo was opgetrokken, bleef er een woordenbrij over. Het dieptepunt, of zo je wil hoogtepunt: de manier waarop de Woo voorziet in gevallen die de wetgever niet precies heeft omschreven, de onvoorziene gevallen. De wetgever heeft daar zo’n rommeltje van gemaakt dat er van de bedoeling om onder de Woo mínder te weigeren, niks terecht dreigt te komen. Alleen als verzoekers en rechter heel goed opletten en op de werkelijke bedoeling van de wetgever hameren, kan dit nog goed komen.
Ik neem je mee door de 10 tarzanbochten van deze ontspoorde wetgevingsachtbaan.
1. Nijpende gevallen
Iedere wet heeft een soort ventiel voor nijpende gevallen waar niemand van tevoren precies aan had gedacht. De mogelijkheid om een uitzondering te maken. Zo bevatte ook de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen stukken te weigeren of zwart te lakken om redenen die niet concreet in de wet stonden. Omdat ze toch ‘onevenredig nadeel’ voor de staat of anderen opleverden. Dat werd de ‘g-grond’ genoemd, omdat het in artikel 10 van de Wob bij de letter ‘g’ stond.
Ook in de Wet open overheid (Woo) is er weer een vangnet opgenomen – of eigenlijk twee, daarover later meer. Daar is artikel 5.1 ‘onder i’ op dit punt nu het belangrijkst, vandaar dat wordt gesproken over de ‘i-grond’. Maar in de Woo heeft de wetgever er in de tekst van die i-grond zo’n potje van gemaakt dat er onmiddellijk nadat de wet van kracht werd totale chaos is ontstaan.
Bestuurders hebben de misleidende manier waarop de wetstekst is opgeschreven direct aangegrepen om de meest uiteenlopende stukken massaal te weigeren, daarbij de werkelijke en overduidelijke bedoelingen van de wetgever om juist minder zwart te lakken straal negerend. Verzoekers hebben op hun beurt geen idee meer wat ze kunnen verwachten of wat ze ertegenin kunnen brengen. En ook de rechterlijke macht dreigt verstrikt te raken in het woordenspel rond de Woo en lijkt onvoldoende door te hebben wat er gaande is.
Vandaar een – vrij lange, sorry – noodkreet van SPOON.
2. Wetgeven is een vak
Trouwe lezers van dit blog zullen zich herinneren dat ik twee weken terug nog enthousiast berichtte over de duidelijke en kritische opstelling van de rechtbank Oost-Brabant tegenover de inzet van de i-grond. De brief waar die zaak om draaide werd afgelopen week alsnog verstrekt en leverde nieuws op. Geweldig. Maar dat was een eenvoudige zaak over één document.
Eind augustus verscheen opnieuw een vonnis over de i-grond. Dit keer van de rechtbank Amsterdam, maar in een complexere zaak. Dat vonnis laat helaas zien hoe groot het gevaar is als rechters de systematiek die de wetgevers voor ogen hebben gehad, missen, door niet verder te kijken dan de ongelukkige en misleidende tekst van de i-grond. Wetgeven schijnt een vak te zijn, waarbij één verkeerd woord de gevolgen van een wet 180 graden om kan keren. Precies dat is hier gebeurd.
3. ‘Restgrond’
Wat is namelijk het probleem met die tekst? Nou, eigenlijk: twee problemen.
Ten eerste, dat er in de Woo niet één, maar twee artikelen terecht zijn gekomen voor onvoorziene gevallen die op een onduidelijke manier overlappen. Ten tweede, dat de i-grond bedoeld was als een minder vergaande variant van de oude g-grond, maar dat een essentiële beperking die voor die g-grond gold, in de onachtzaamheid tijdens het wetgevingsproces verloren ging in de tekst.
Om dit goed uit te leggen moet ik jullie even meenemen naar de ontstaansgeschiedenis van de i-grond.
In de Wob had je voor het weigeren van stukken die je niet vanwege een in de wet genoemde reden kon weigeren dus de g-grond. Dan kon er geweigerd worden om stukken openbaar te maken op grond van een ‘onevenredige benadeling’. De g-grond ging al gauw ook wel de ‘restgrond’ heten, omdat bestuursorganen haar gebruikten om in alle gevallen waarin het voor zo ongeveer wie dan ook, wat voor nadeel dan ook, zou opleveren als de informatie naar buiten zou komen.
De enige eis daarbij was dat het moest gaan om een ‘onevenredig’ nadeel. Met andere woorden: het nadeel moest (flink) groter zijn dan het belang van de maatschappij bij openbaarmaking. Wat er in de praktijk op neerkwam dat het nadeel wel een heel klein beetje iets moest voorstellen en concreet moest zijn in plaats van hypothetisch.
4. Duizenddingendoekje
Klinkt op papier nog niet eens zo slecht, maar dat was het wel. Er ontstond een volstrekt onvoorspelbare wildgroei aan redenen om documenten niet openbaar te maken op grond van onevenredige benadeling. Als verzoeker had je geen idee met welk argument een bestuursorgaan nu weer zou komen om net dat document waar het je om te doen was zwart te lakken.
Bij de rechter kwam de ingewikkelde taak te liggen om daar zaak voor zaak een oordeel over te geven, met als gevolg een eindeloze jurisprudentie met wel een stuk of acht verschillende sub-weigergronden. In de praktijk werd het uitgangspunt ‘openbaar, tenzij’ zo een steeds verder opzwellende wassen neus. De g-grond werd een ‘duizenddingendoekje’.
Voor de eerste initiatiefnemers van de nieuwe Woo was het dan ook volkomen duidelijk dat deze ‘restgrond’ moest worden ingedamd en teruggebracht tot de uitzonderlijke gevallen waar zo’n restbepaling voor bedoeld is. Maar degenen die daarna het stokje overnamen, lieten zich na een lobby door ambtenaren, bedrijven, conservatieve partijen en de Raad van State overtuigen dat er in de rechtspraak over de ‘g-grond’ een aantal redenen om te weigeren waren ontwikkeld die toch wel behouden moesten blijven. Zoals het risico op sabotage van een bedrijf, of het beschermen van concurrentiegevoelige informatie.
Maar ook het idee van een ‘restgrond’ kwam weer terug.
5. Twéé restgronden
Waarschuwing: nu wordt het echt ingewikkeld. Sommige rechters snappen het vanaf hier niet meer, en wij ook pas na negen keer lezen, dus neem jezelf niks kwalijk. In feite is dat precies het probleem.
Eigenlijk moet ik zeggen: er kwamen twéé restgronden terug. Voluit: artikel 5.1, tweede lid onder i en artikel 5.1, vijfde lid Woo.
- de ‘oude’ g-grond ‘onevenredig nadeel’ kwam ingedamd terug voor expliciet alleen uitzonderlijke situaties, in artikel 5.1, vijfde lid Woo
- en voor het belang van het ‘goed functioneren van de staat en andere publiekrechtelijke lichamen’ kwam een aparte weigergrond, namelijk 5.1, tweede lid onder i Woo, de i-grond
De eerste kun je eigenlijk helemaal volgen. De oude g-grond was te ver uitgedijd. Hij was bedoeld voor uitzonderlijke gevallen maar werd zo veel gebruikt dat je niet kon volhouden dat het alleen om uitzonderlijke gevallen ging. Terwijl dat wel beoogd was. En dus beperkten de betrokken Tweede Kamerleden deze nieuwe variant tot de écht uitzonderlijke gevallen. En je mag dit artikel niet gebruiken in combinatie met een andere weigergrond. Precies waar zo’n bepaling voor bedoeld is, dus.
So far so good.
6. Breedst mogelijke formulering
Het is de i-grond waar het vervolgens echt misgaat. De uitleg over het toevoegen van de i-grond stelt dat er een aantal gevallen is die misschien niet meer gedekt zou zijn. Het ging dan om vertrouwelijke verhoren door de rijksrecherche of rekenkamers en dergelijke. Waarom deze gevallen niet gedekt zouden kunnen worden door de ‘nieuwe’, uitzonderlijk uitzonderlijke g-grond – artikel 5.1, vijfde lid Woo – staat er niet. Je zou zeggen dat je dat toch even goed onderzoekt. Maar er moest en zou kennelijk een i-grond komen.
Die zou dan wel heel specifiek omschreven worden, zou je denken, aansluitend bij die specifieke gevallen uit de rechtspraak. Iets als: ‘het goed functioneren van overheidsonderzoeken anders dan in situaties waar formeel sprake is van toezicht of inspectie’ (want die laatste worden gedekt door een andere weigergrond’, artikel 5.1, tweede lid onder d.). Maar nee. Want het werd zo ongeveer de breedst mogelijke formulering die je kunt bedenken: ‘het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen’.
En behalve breed ook nog eens heel vreemd. Want meer dan de helft van de andere, veel concretere weigergronden zijn óók bedoeld ter bescherming van het goed functioneren van de staat. Je opent dus de deur naar precies wat onder artikel 5.1, vijfde lid Woo niet meer mag: het combineren van een concrete weigergrond met een restgrond. Wat we dan ook massaal zien gebeuren nu.
En dan het allergekste: doordat hier niet meer staat dat de bedreiging voor de staat ‘onevenredig’ moet zijn, suggereert deze tekst dat er onder de i-grond zelfs méér geweigerd kan worden dan onder de oude g-grond.
Tegelijkertijd maakten de initiatiefnemers in hun toelichting bij de wet één ding wel heel duidelijk: de nieuwe weigergrond was volgens hen alleen bedoeld om gevallen zoals die in de rechtspraak waren erkend of die daarop sterk gelijken veilig te stellen. En om juist minder documenten voor weigering in aanmerking te laten komen dan onder de oude g-grond het geval was. 1
7. Duizenddingendweil
Maar vrijwel zodra de Woo in werking trad, begonnen bestuursorganen – de ministeries voorop – de nieuwe i-grond direct precies zo in te zetten als de oude g-grond, maar dan nog veel ongebreidelder. Alles wat net niet lekker in een andere weigergrond past en men niet naar buiten wilde hebben, werd geweigerd op grond van het goed functioneren van de staat: conceptstukken (daar heb je de weigergrond ‘intern beraad’ voor), stukken over buitenlandbeleid (daar bestaat ook een andere weigergrond voor), stukken over toezichthouden (ook een andere weigergrond). Wel zo makkelijk. Want waar je bij de meeste andere weigergronden rekening moet houden met allerlei beperkingen uit de bestaande rechtspraak over de Wob, was het hier nog helemaal carte blanche, want deze weigergrond was nieuw. Een soort free for all.
En de nieuwe uitzonderlijke variant van de g-grond, artikel 5.1, vijfde lid Woo dan? Je snapt het al: geen bestuursorgaan dat daar nog een beroep op doet als het om een (vermeend) nadeel voor de overheid gaat. Niet als je ook de i-grond kunt gebruiken die – als je alleen naar de wetstekst kijkt – bij de kleinste rimpeling voor het functioneren van de staat al ingevlogen kan worden. Dit dreigde niet zomaar een duizenddingendoekje 2.0 te worden, maar een duizenddingendweil.
8. Mee in het frame
Daar trapt de rechter toch niet in, zou je denken. Maar de recente Amsterdamse uitspraak voorspelt wat dat betreft niet veel goeds.
De drie (!) rechters lijken blind voor de bedoelingen van de wetgever met de i-grond en voor de verhouding tussen de i-grond en de afgezwakte vernieuwde g-grond. Ze gaan helemaal mee in het frame dat bestuursorganen bij die i-grond gewoon alles kunnen proberen te weigeren wat je maar wilt, als je maar een of andere link kunt leggen met het functioneren van de staat – en wanneer kan dat niet? Vervolgens beoordelen de rechters de geweigerde documenten precies als ware ze geweigerd wegens de oude g-grond.
Laten we eens kijken om wat voor stukken het ging en waarom ze waren geweigerd.
Bij twee stukken in deze zaak gaat het erom dat openbaarmaking ‘de procespositie van de Staat en derden in een gerechtelijke procedure kan schaden’. Er staat niks wat hierop lijkt in de toelichting van de wetgever bij de i-grond. Wel onder de oude g-grond, wat zou betekenen dat er nu een beroep op de vernieuwde g-grond zou moeten worden gedaan. Niet op de i-grond. En ja, daar zou de weigering waarschijnlijk stranden door het gebrek aan uitzonderlijkheid.
Bij een ander stuk gaat het om informatie die volgens verweerder ‘kwetsbaarheden blootlegt die misbruik in de hand werken en privacyschendingen tot gevolg kunnen hebben’. Hier is zelfs nauwelijks een verband met het ‘goed functioneren van de staat’ te ontdekken, laat staan van het soort dat de wetgever beoogde.
9. Braaf aan de slag
Maar de rechters gaan er braaf mee aan de slag en kijken of de documenten inderdaad zulke kwetsbaarheden voor privacyschendingen bevatten, of de procespositie van de staat zouden kunnen schaden.
Geen moment lijkt het bij ze op te komen dat hier andere weigergronden voor moeten worden ingeroepen, zoals de ‘financiële belangen van de Staat’, ‘de bescherming van persoonsgegevens’ of de – afgezwakte – vernieuwde g-grond voor uitzonderlijke gevallen. Deze benadering slaat de plank mis. Rechters zouden in deze gevallen de toepassing van de i-grond direct moeten afwijzen en helemaal niet aan een inhoudelijke beoordeling moeten toekomen.
Uiteindelijk concluderen de rechters bij twee van de drie documenten wel dat de weigering beter gemotiveerd had moeten worden. Kortom, ze vonden niet voldoende duidelijk waarom het functioneren van de staat dusdanig in het gedrang zou komen door openbaarmaking. Maar de rechters hadden duidelijk moeten maken dat deze stukken überhaupt niet op deze manier voor weigering in aanmerking komen. Want nu kan een ministerie het volgende keer gewoon weer proberen.
10. ‘Klein wetstechnisch foutje’
Nou kun je het de rechters maar deels kwalijk nemen, want de initiatiefnemers van de Woo hebben, zoals we zagen – bestookt door allerlei partijen en belangengroepen, van de formulering van de i-grond een potje gemaakt. Dat heeft de Leidse promovendus bestuursrecht Louis Honée een paar maanden geleden overtuigend opgeschreven in een gratis toegankelijk blog voor het Nederlands Juristenblad. Hij spreekt van ‘een klein wetstechnisch foutje … met grote gevolgen’.
Ondanks die tekstuele onduidelijkheid, is ook volgens Honée echter zonneklaar wat de wetgever bedoeld heeft. ‘Het past niet goed bij de bedoeling van de wetgever dat het goed functioneren van de staat gemakkelijker in de weg staat aan openbaarmaking van informatie dan onder de oude Wob het geval was.’ En de bedoelingen van de wetgever zijn, zoals iedere eerstejaarsrechtenstudent leert, doorslaggevend.
Slot: werk aan de winkel voor de wetgever!
Misschien is niemand die dit stuk leest meer verbaasd dat Haagse ministeries de wet niet altijd toepassen op een rechtstatelijk onberispelijke wijze, hoe treurig dat gegeven ook is. Maar van rechters verwachten we – terecht – nog steeds meer. Het is dan ook te hopen dat dit Amsterdamse vonnis wel om zijn kritische blik – een deel van de documenten moest van hen immers alsnog openbaar worden – maar niet om zijn juridische benadering navolging krijgt.
En er is werk aan de winkel voor de wetgever: weg met de i-grond!
Tip voor verzoekers: let goed op zodra de overheid documenten weigert met verwijzing naar artikel 5.1.2.i van de Woo. Wijs de bezwaarcommissie of de rechter er op dat de bedoeling van de wetgever met deze weigergrond heel beperkt waren en niet zo maar op alle documenten mag worden toegepast.
